Die erste Folge unseres Podcasts
Seit heute ist bau-vergabe-recht.de auch zu hören. In lockerer Atmosphäre tauschen wir uns zu den Themen aus, über die wir bislang nur geschrieben haben. Natürlich wird jede Folge auch weiter flankiert durch einen Artikel.
Kündigung, Mängel und der Bundesgerichtshof
Dieses mal haben wir uns eine aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs ausgesucht. Es geht um die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20. Diese „geistert“ durch die Fachwelt unter dem Titel „Keine Kündigung wegen Mängeln“ oder so ähnlich. Ist das wirklich so?
Was war der Fall?
Im konkreten Fall hatte ein Unternehmen im Bereich des Tiefbaus Betonbauteile in der falschen Festigkeitsklasse gefertigt. Der Mangel wäre nach Feststellungen des Gerichts für wenige Tausend Euro zu beseitigen gewesen und die Beseitigung hätte nur ein paar Tage gedauert. Die Auftragssumme belief sich auf mehrere Millionen Euro.
In dem Vertrag war die VOB/B vereinbart, aber es gab Abweichungen im Vertragstext.
Der Auftraggeber hatte nun gestützt auf § 4 Abs. 7 VOB/B die Kündigung erklärt, da der Auftragnehmer die Mängel des Betons nicht beseitigt hatte.
VOB/B als Ganzes
Zunächst hat sich der Bundesgerichtshof erneut damit beschäftigt, wie groß eine Abweichung von der VOB/B sein muss, dass diese nicht mehr „als Ganzes“ vereinbart ist. Die wenig überraschende Antwort war: jede Abweichung, sei sie noch so klein, führt dazu, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart ist. Die Folge ist, dass Regelungen der VOB/B der Inhaltskontrolle unterliegen.
Unwirksamkeit des § 4 Abs. 7 VOB/B
Wenn nun die VOB/B der Inhaltskontrolle unterliegt, war folgerichtig zu prüfen, ob § 4 Abs. 7 VOB/B dieser standhält. Das ist dann der Fall, wenn es sich nicht um eine einseitig unangemessen benachteiligende Klausel handelt.
Diese Prüfung hat der Bundesgerichtshof angestellt und kam zu dem Ergebnis, § 4 Abs. 7 VOB/B benachteiligt den Auftragnehmer einseitig und unangemessen. Grund ist, dass unabhängig von der Schwere des Mangels und dessen Auswirkungen ein Kündigungsrecht den Auftraggebers bestünde.
Was nun?
Die Entscheidung hat sich nur zu § 4 Abs. 7 VOB/B geäußert. Damit ist nicht entschieden, ob die Kündigung im Ganzen unwirksam war. Sie könnte z.B. auch auf § 648a BGB gestützt wirksam sein. Wann das der Fall ist, hat der Bundesgerichtshof nicht abschließend entschieden. Der Fall wurde an das Berufungsgericht zurückverwiesen.