Vergaberechtsänderung im Bereich Verteidigung und Sicherheit

Eigentlich ist es ja keine Neuigkeit. Der Referentenentwurf zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik auf der Seite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie ist schließlich bereits seit rund zwei Monaten veröffentlicht. Dennoch zeigt die Presse erst jetzt daran Interesse. Was ist also geplant?

Änderungsvorschläge

In dem Referentenentwurf sind mehrere Themen behandelt:

  • Einführung von Regelbeispielen, wann wesentliche Sicherheitsinteressen gemäß Art. 346 Abs. 1 AEUV berührt sind.
  • Einführung von Regelbeispielen für „dringliche Gründe im Zusammenhang mit einer Krise“.
  • Änderungen der Vergabestatistik
  • Änderungen beim Verfahren vor den Vergabekammern und -senaten.

In diesem Artikel beschränke ich mich auf den ersten Punkt: Die Konkretisierung wesentlicher Sicherheitsinteressen.

Hintergrund

Die Vergabe von Aufträgen im Bereich Verteidigung und Sicherheit basiert auf der Richtlinie 2009/81/EG. Diese wurde vom Bundesgesetzgeber in den Regelungen des 4. Abschnitts des GWB und der Vergabeverordnung umgesetzt. Damit wurden erstmals Regelungen geschaffen für die Vergabe von Leistungen, an die besondere Sicherheitsanforderungen gestellt werden. Zuvor waren derartige Vergaben dem EU-Vergaberecht entzogen.

Auch die Richtlinie 2009/81/EG kennt Ausnahmen, da es Aufträge geben kann, die so sensibel sind, dass sie nicht in einem sichtbaren Vergabeverfahren vergeben werden können. Diese Ausnahmen wurden insbesondere in § 107 Abs. 2 GWB in deutsches Recht umgesetzt. Danach unterliegen Aufträge nicht dem Vergaberecht,

  1. bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
  2. die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Änderungen durch den Entwurf

Der Gesetzesentwurf enthält in Art. 1 Nr. 1 eine Ergänzung von § 107 Abs. 2 GWB. Diese soll lauten:

„Wesentliche Sicherheitsinteressen gemäß Art. 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Wesentliche Sicherheitsinteressen gemäß Art. 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1. sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2. Leistungen betreffen, die
a) für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b) Verschlüsselung betreffen,
soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.“

Was hat diese Änderung nun zur Folge? Vorweg muss man feststellen, dass es sich nur um sogenannte Regelbeispiele handelt. Das ergibt sich bereits aus der Formulierung „können insbesondere berührt sein, wenn“. Im Umkehrschluss müssen sie nicht berührt sein, auch wenn die Voraussetzungen vorliegen. Die Regelung ist also – überspitzt gesagt – nicht mehr als ein Appell an die Vergabestellen bei derartigen Beschaffungen genau hinzusehen, ob nicht eine Ausnahme greift.

Ob damit den Vergabestellen ein Gefallen getan wird ist fraglich. Einerseits darf davon ausgegangen werden, dass Vergabestellen, die mit derartig sensiblen Beschaffungen betraut sind eine gewisse Expertise im Umgang mit § 107 GWB haben. Andererseits wirft der Entwurf eine Reihe von Fragen auf:

  • Was sind verteidigungsindustrielle oder sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien? Die Begründung des Gesetzesentwurfs sieht vor, dass Einstufung als solche durch Beschluss des Bundeskabinetts erfolgen soll.
  • Wann sind Leistungen für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt? Alleine die Verwendung durch eine bestimmte Behörde kann kaum den Ausschlag geben, ob die Beschaffung vom Ausnahmetatbestand umfasst ist.
  • Wie ist der letzte Satz, der die Ausnahmen der Nr. 2 unter die Voraussetzung stellt, dass ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist zu verstehen? Ist damit gemeint, dass nicht jede verdeckte Tätigkeit von Polizei und Sicherheitskräften oder jede Beschaffung die Verschlüsselung betrifft unter das Regelbeispiel fällt, sondern nur solche, die besonders „geheim“ sind?

Es ist zu befürchten, dass der Zweck der Regelung sein soll, mehr Vergaben von der Ausnahme „profitieren“ zu lassen. Also eine Reduzierung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts. Vor diesem Hintergrund ist die Neuregelung europarechtlich kritisch zu sehen. Ausnahmeregelungen sind in der Regel eng auszulegen. Die Neuregelung birgt die Gefahr, dass Vergabestellen die Ausnahmen bejahen, ohne dass dies einem Nachprüfungsverfahren standhalten würde.

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