Diskussionspunkt der neuen Podcastfolge ist ein Klassiker auf der Baustelle: Der Auftragnehmer möchte mit der Ausführung einer Nachtragsleistung erst beginnen, wenn sich abschließend über den Preis geeinigt wurde.
Die Ausgangssituation
Es gibt wohl keine Baustelle, die ohne Nachträge auskommt. Regelmäßig zeigt sich während der Baudurchführung, dass vorherige Planungen sich nicht wie gewünscht umsetzen lassen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen doch andere sind als zunächst angenommen oder dass sich schlicht die Wünsche des Auftraggebers geändert haben. In all diesen Situationen ist es erforderlich, den Vertrag entsprechend anzupassen. Diese Anpassung betrifft dann aber nicht nur die auszuführende Leistung, sondern auch die Vergütung. Solange mit der Leistung nicht begonnen wurde und damit der weitere Baufortschritt im Ungewissen bleibt, hat der Auftragnehmer eine vermeintlich starke Verhandlungsposition. Außerdem möchte der Auftragnehmer auch nicht das Risiko eingehen, dass sich am Ende der Preis der Nachtragsleistungen als noch nicht einmal kostendeckend herausstellen könnte. Er möchte verständlicherweise Planungssicherheit. Um diese zu erhalten, verweigert er die Ausführung der Leistung, bis eine abschließende Einigung über den Preis erfolgt ist.
Die Rechtslage
Bei Baumaßnahmen, denen die VOB/B zugrunde liegt, kann der Auftraggeber auf Basis von § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B in relativ großem Umfang einseitig Änderungen bzw. zusätzliche Leistungen anordnen. Soweit der Auftraggeber sein Anordnungsrecht dabei nicht überzogen hat, wird der Auftragnehmer ohne eigenes weiteres Zutun verpflichtet, diese Leistungen auch auszuführen.
Die Vergütungsfolgen ergeben sich sodann gem. § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B. Beide Regelungen sehen dabei aber ausdrücklich vor, dass die Einigung über den neuen Preis keine zwingende Voraussetzung für die Durchführung der geänderten oder zusätzlichen Tätigkeiten darstellt. Die VOB/B bringt lediglich zum Ausdruck, dass eine Einigung möglichst vor der Ausführung erfolgen soll. Eine unmittelbare Rechtsfolge wird hieran aber nicht geknüpft.
Folglich ist der Auftragnehmer schon deshalb nicht berechtigt, die Ausführung der Nachtragsleistung zu verweigern. Selbiges ergibt sich auch explizit aus § 18 Abs. 5 VOB/B, der das Einstellen der Arbeiten aufgrund von Streitigkeiten ausdrücklich verbietet.
Die Konsequenzen
Nachdem die Rechtslage so eindeutig für den Auftraggeber spricht, kann es durchaus verwundern, dass es in der Praxis gleichwohl oft zu dieser Situation kommt. Die Verhandlungslage ist auf der Baustelle häufig komplexer als es alleine die Rechtslage vermuten lässt. Der Auftraggeber steht womöglich unter Zeitdruck, weil ein Folgegewerk schon wartet oder das Bauwerk schlicht und ergreifend kurzfristig benötigt wird. Der Auftraggeber muss also für sich abschätzen, ob die Gesamtsituation den Streit wert ist.
Wenn sich der Auftraggeber aber durch die Verweigerungshaltung des Auftragnehmers nicht abschrecken lässt und die Situation weiter eskaliert, wird es für den Auftragnehmer durchaus ungemütlich. Durch die rechtswidrige Leistungsverweigerung droht ihm in letzter Konsequenz die Kündigung seines gesamten Auftrages. Mit dem Verlust des Auftrags ist dann aber regelmäßig auch die Pflicht zur Zahlung von Schadensersatz verbunden. Dieser umfasst zunächst die Mehrkosten für die Ersatzvornahme durch einen Dritten. Da diese Ersatzvornahme regelmäßig Zeit kosten wird, verzögert sich das Gesamtprojekt. Wenn dann eine ganze Reihe von Folgegewerken nicht pünktlich beginnen können, kann es bezüglich jedes dieser Gewerke zu hohen Kosten wegen Bauzeitverschiebungen oder -verlängerungen kommen. Der Auftraggeber muss diese Kosten zwar zunächst selbst bezahlen. Im Nachgang wird er diese dann jedoch vom gekündigten Auftragnehmer einfordern.
Im Ergebnis ergibt sich daraus ein Pokerspiel bei dem der Auftraggeber zwar rechtlich das bessere Blatt hält, er dieses aber auch mit langem Atem ausspielen muss. Auftragnehmern ist dagegen zu raten, hier nicht zu überziehen, da die Kosten nach einer Kündigung unüberschaubar sein können.