Geänderte oder zusätzliche Leistung – Wo ist der Unterschied?

Baukräne
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Was das BGB-Werkvertragsrecht seit 1.1.2018 bietet, kann die VOB/B schon lange. Das einseitige Anordnungsrecht des Auftraggebers ist seit jeher ein typisches Merkmal von VOB/B-Verträgen. Ausnahmsweise darf hier einseitig in die vertraglich geschuldete Leistung eingegriffen werden. Der Auftraggeber kann den „Bauentwurf“ nachträglich ändern (§ 1 Abs. 3 VOB/B) oder sogar nicht vereinbarte Leistungen verlangen (§ 1 Abs. 4 VOB/B). Nicht immer ist klar, wann noch eine Änderung oder schon eine zusätzliche Leistung vorliegt. Aber: Kommt es darauf bei einem Nachtrag überhaupt an?

Die schwierige Unterscheidung

Folgender kurzer Fall zur Veranschaulichung: In einem LV steht, dass der Auftragnehmer drei Türen mit der Feuerwiderstandsklasse F 60 einbauen soll. Der Auftraggeber ordnet später an, dass statt desen vier F 90-Türen auszuführen sind. In einem Nachtrag fordert der Auftragnehmer eine höhere Vergütung.

Was ist hier passiert:

  1. Hat sich die Leistung von 3 mal F 60 in 4 mal F 90 geändert?
  2. Oder wurde aus 3 mal F 60 eben 3 mal F 90 und eine F 90-Tür ist als zusätzliche Leistung zu sehen?
  3. Oder wurden gar alle vier F 90-Türen zusätzlich angeordnet während die F 60-Türen entfallen sind?

Die Variante 3 wird wohl kaum in Frage kommen. Da ursprünglich bereits drei Türen geschuldet waren, hat sich zunächst einmal „nur“ deren Qualität geändert. Die F 90-Türen treten an die Stelle der F 60-Variante – insoweit also eine klassische Änderung der geschuldeten Leistung.

Wie ist nun aber mit den Varianten 1 und 2 umzugehen? Für beide Sichtweisen sprechen gute Argumente. Als Argument für 1 lässt sich anführen, dass die Position „Türen“ schlichtweg insgesamt geändert wurde. Für 2 spricht, dass der bisherige Vertragsinhalt um eine zusätzliche vierte Tür erweitert wurde.

Die Rechtsfolgenseite

Eventuell kann man sich die Diskussion aber auch einfach sparen. Zu fragen ist, ob sich die Rechtsfolgen von Änderung und zusätzlicher Leistung unterscheiden.

Gemeinsamkeiten

In beiden Fällen wird nach § 2 Abs. 5 VOB/B und § 2 Abs. 6 VOB/B der neue Preis aus den kalkulierten Vertragspreisen entwickelt. Für diese Fortschreibung ist es völlig gleichgültig, ob die neue Leistung eine bestehende Position ändert oder zu der bestehenden hinzukommt. Solange eine geeignete Vergleichsposition in der Angebotskalkulation (Urkalkulation) enthalten ist, wird der dort genannte Preis in seine Bestandteile zerlegt, fortgeschrieben und zu einem neuen Preis im Nachtrag wieder zusammengesetzt.

Betrachtet man die Ermittlung des neuen Preises gibt es also keinen bedeutenden Unterschied zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung. Das Anordnungsrecht des Auftraggebers führt insoweit immer zur selben Rechtsfolge.

Unterschiede

Liest man die §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B nacheinander, so fällt aber doch ein Unterschied auf. § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B:

„Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.“

Diese Ankündigungspflicht gibt es nur bei der geänderten Leistung. Sie dient vor allem der Warnung des Auftraggebers. Ihm soll vor Augen geführt werden, dass sich der Gesamtpreis aufgrund einer zusätzliche Leistung (ggf. deutlich) erhöhen kann.

Ohne vorherige Ankündigung kann der Auftragnehmer seinen zusätzlichen Vergütungsanspruch verlieren. Es handelt sich also um eine echte Anspruchsvoraussetzung.

Ausnahmen von der Ankündigungspflicht

Ist für den Auftraggeber im Einzelfall aber hinreichend klar erkennbar, dass die Zusatzleistung nur gegen Vergütung erbracht werden wird, ist die Ankündigung entbehrlich (vgl. BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 245/94BauR 1996, 542; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2002 – 22 U 25/02). Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber ohnehin keine andere Wahl als die sofortige Ausführung der Zusatzleistung hat.

Empfehlung für die Praxis

Wenn also dem Auftraggeber ohnehin nachweislich klar ist, dass seine Anordnung zu Mehrkosten führen wird bzw. wenn er objektiv keine Alternative zur angeordneten Leistung hat, gibt es keinen Unterschied. Egal ob Änderung oder Zusatzleistung: Es ist dann ohne weiteres ein neuer Preis auf Basis der Urkalkulation geschuldet.

In allen anderen Fällen aber spielt es schon eine Rolle, was da konkret angeordnet wurde. Daher empfiehlt sich für den Auftragnehmer bei Unklarheiten stets ein Hinweis auf eine gegebenenfalls geschuldete höhere Vergütung. So läuft er in jedem Fall nicht Gefahr, seinen Vergütungsanspruch zu verlieren.

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