Hintergrund
Wie in dem letzten Beitrag ausgeführt, kann der Auftragnehmer laut Kammergericht gegen den Auftraggeber auch bei VOB/B-Verträgen eine einstweilige Verfügung nach § 650d BGB treffen. Dies kann einen Auftraggeber in ernste Liquiditätsprobleme bringen, wenn der Nachtrag der Sache nach tatsächlich nicht gerechtfertigt ist, oder gar böswillig überhöht.
Was tun
Das Problem der einstweiligen Verfügung aus Sicht des Antragsgegners ist, dass das Gericht einstweilen und schnell nur nach Aktenlage entscheiden kann. Dabei muss der Antragsteller den Anspruch nur glaubhaft machen (also nicht voll beweisen), § 920 Abs. 2 ZPO.
Im Verfahren über einstweilige Verfügungen gilt (wie in Verfahren des Arrests), dass eine mündliche Verhandlung in der Regel stattfindet. Ein Austausch von Schriftsätzen jedoch in aller Regel nicht. Das würde dem Verfahren zuwiderlaufen, das auf Geschwindigkeit ausgelegt ist und einen Streit nur vorläufig, dafür aber schnell beilegen soll. In dringenden Fällen entscheidet das Gericht sogar ohne jede Verhandlung, § 944 ZPO.
Eine mögliche Vorgehensweise ist die Schutzschrift. Eine Schutzschrift ist ein Schriftsatz vor Gericht. Mit diesem verteidigt man sich gegen einen Antrag, den man möglicherweise nur vermutet. Das ist erforderlich, weil auf den Antrag auf einstweilige Verfügung hin normalerweise keine Zeit für eine Erwiderung bleibt. Nur die mündliche Verhandlung kann genutzt werden sich zu verteidigen. Doch diese findet nicht immer statt. Damit kann die Schutzschrift einem Antrag des Auftragnehmers zuvorkommen und damit eine einstweilige Verfügung verhindern.
Beispiel
Der Auftragnehmer stellt einen Nachtrag auf Grundlage einer deutlich überhöhten Berechnung. Der Auftraggeber weist diese Forderung zurück und teilt dem Auftragnehmer seine Gründe mit. Außerdem bezahlt der Auftraggeber auf künftige Rechnungen nur 40% des angebotenen Nachtragspreises. Der Auftragnehmer behauptet deswegen seinen Lieferanten nicht bezahlen zu können.
Nun beantragt der Auftragnehmer eine einstweilige Verfügung. Der Auftraggeber soll die Differenz zwischen den behalten 40% und den nach § 650c Abs. 3 BGB zustehenden 80% sofort zahlen. Außerdem besteht besondere Eile, weil Lieferantenrechnungen bezahlt werden müssen.
Ohne Schutzschrift ist nun sogar eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung nach § 944 ZPO möglich. Der Auftraggeber bekommt diese einfach zugestellt und muss zahlen. Ob zurecht wird später entschieden.
Reicht der Auftraggeber nun vorher eine Schutzschrift ein, kann er damit seine abweichende Rechtsauffassung dem Gericht mitteilen. Damit kann er entweder den Anspruch völlig erschüttern. Mindestens aber wird das Gericht nicht mehr ohne Verhandlung entscheiden.