Wer einmal durch Fehlverhalten oder gar strafbare Handlungen im Vergaberecht negativ aufgefallen ist, ist nicht zwingend für immer aus dem Rennen. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen hält mit § 125 GWB eine Regelung bereit, die unter dem Begriff Selbstreinigung bekannt ist und Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, trotz Vorliegens eines Ausschlussgrundes nach § 123 oder § 124 GWB wieder am Vergabewettbewerb teilzunehmen.
Was ist Selbstreinigung und warum gibt es sie?
Die zwingenden Ausschlussgründe des § 123 GWB erfassen gravierende Vorwürfe wie Geldwäsche oder Betrug. Ohne die Möglichkeit der Selbstreinigung wäre ein betroffenes Unternehmen auf Dauer vom öffentlichen Auftragswesen ausgeschlossen.
§ 125 GWB baut daher eine Brücke: Wer sein Fehlverhalten eingesteht, den Schaden wiedergutmacht und künftiges Fehlverhalten verhindert, darf zurück in den Wettbewerb. Vergleichbar ist dies mit der tätigen Reue im Strafrecht: Wer den Schaden bereinigt, wird belohnt.
Drei Voraussetzungen – kumulativ zu erfüllen
§ 125 GWB nennt drei Tatbestandsmerkmale, die alle erfüllt sein müssen:
1. Schadenswiedergutmachung (§ 125 Abs. 1 Nr. 1 GWB)
Das Unternehmen muss für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung verpflichtet haben. Das Wort „jeden“ ist hier entscheidend und wird in der Praxis von Unternehmen oft übersehen: Es genügt nicht, nur den Schaden zu ersetzen, der entdeckt wurde. Das Unternehmen muss sich vollständig offenbaren und jeden entstandenen Schaden einbeziehen, gleich ob materieller oder immaterieller Natur. Dies setzt eine umfassende Aufklärung voraus, die für Unternehmen eine erhebliche Hürde darstellt.
2. Aktive und umfassende Aufklärung (§ 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB)
Das Unternehmen muss durch aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber dazu beigetragen haben, dass die Tatsachen und Umstände umfassend geklärt wurden. Passives Abwarten reicht nicht aus. Das Unternehmen muss Unterlagen zusammenstellen, intern ermitteln und Zusammenhänge beleuchten, die es aus Sicht eines Strafverteidigers vielleicht lieber im Dunkeln ließe.
Gerade die Überschneidung mit laufenden Straf- oder Zivilverfahren erzeugt ein erhebliches Dilemma. Auf der einen Seite verlangt die Selbstreinigung vollständige Kooperation, auf der anderen Seite verfolgt das Unternehmen im Strafverfahren das legitime Interesse, dass nicht alles aufgeklärt wird.
3. Zukunftsgerichtete Präventionsmaßnahmen (§ 125 Abs. 1 Nr. 3 GWB)
Das Unternehmen muss außerdem konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen haben, die geeignet sind, weitere Straftaten zu vermeiden. Der Maßstab ist streng: Die Maßnahmen müssen geeignet sein, das Fehlverhalten zu vermeiden, nicht lediglich zu erschweren. In der Praxis dominieren personelle und organisatorische Maßnahmen. Beispiele sind die Kündigung der verantwortlichen Person, der Entzug der Prokura oder die Bestellung von Beauftragten für Compliance-Fragen. Technische Maßnahmen sind denkbar, spielen in der Praxis jedoch eine untergeordnete Rolle.
Bewilligung durch den öffentlichen Auftraggeber
Selbst wenn ein Unternehmen alle drei Voraussetzungen erfüllt, erfolgt die Selbstreinigung nicht automatisch. Nach § 125 Abs. 2 GWB bewertet der öffentliche Auftraggeber die ergriffenen Maßnahmen. Dabei berücksichtigt er die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens. Erachtet der Auftraggeber die Maßnahmen im konkreten Fall als unzureichend, muss er dies gegenüber dem Unternehmen begründen. Dies bedeutet: Auch nach durchlaufener Selbstreinigung muss sich das Unternehmen im jeweiligen Vergabeverfahren erneut beweisen.
Fazit
Die Selbstreinigung nach § 125 GWB ist kein formaler Freifahrtschein, sondern ein anspruchsvoller Prozess. Die Hürden sind hoch gesetzt. Nur wer wirklich geläutert ist und lückenlos aufklärt, erhält die Chance auf eine Rückkehr in den Wettbewerb. Für Vergabestellen bedeutet dies zugleich, dass sie im Einzelfall sorgfältig prüfen und abwägen müssen, ob die ergriffenen Maßnahmen den Anforderungen genügen.