Wann darf wer am Vergabeverfahren mitwirken? Darf ein Unternehmer mit „Sonderwissen“ an einer Vergabe teilnehmen? Wer ist „verbrannt“ für weitere Vergaben? All diese Fragen stellen sich für öffentliche Bauherren gleichermaßen.
Die VgV kennt zwei Regelungen zu dem Thema:
- § 6 VgV „Vermeidung von Interessenkonflikten“
- § 7 VgV „Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens“.
Dabei ist zu beachten, dass die beiden Regelungen auch für Bauvergaben gelten.
Auch wenn beide Regelungen etwas mit Vorteilen und „unfairem“ Verhalten und Vorteilen von Bietern zu tun haben, betreffen sie zwei grundverschiedene Bereiche.
Interessenkonflikte
§ 6 VgV betrachtet die Vergabestelle: Es dürfen – vereinfacht gesagt – in Vergabestellen keine Personen tätig sein, die ein illegitimes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben. Die Vergabestelle muss also neutral handeln. Sie darf nur sachliche Aspekte berücksichtigen, keine anderen Gesichtspunkte. Kurz: Die Vergabestelle hat sich für Eignung und Wertung zu interessieren, sonst ist ihr der Bieter egal.
Um jeden Anfangsverdacht zu vermeiden, untersagt § 6 VgV einigen Personen die Mitwirkung an Vergaben. Dies sind Personen die mit einem Bieter in Verbindung stehen (§ 6 Abs. 3 VgV) und Personen die mit derartigen Personen verwandt sind (§ 6 Abs. 4 VgV). Daneben sind nach § 6 Abs. 2 VgV auch Personen umfasst, die aus anderen Gründen ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse am Ausgang des Vergabeverfahrens haben. Z.B. Personen, die mit Geschäftsführern von Bietern enge persönliche Freundschaften pflegen.
Vorbefasste Unternehmen
Etwas anderes regelt § 7 VgV: Dieser Paragraph behandelt den Fall, dass ein Bieter mehr weiß als ein anderer Bieter. Solches Sonderwissen kann dazu führen, dass diese Bieter besser kalkulieren können oder gar mehr Details kennen als aus den Vergabeunterlagen ersichtlich ist.
Grundsätzlich ist dies nicht verboten. Wer etwas weiß, darf dies auch nutzen. Unzulässig wird Sonderwissen erst, wenn dies zu eine unzulässigen Marktbeeinträchtigung führt. Die Vermeidung derartiger Marktbeeinträchtigungen ist der Zweck des § 7 VgV.
Wer ist betroffen?
Voraussetzung ist, dass ein Bieter den Auftraggeber im Vorfeld der Vergabe beraten hat oder auf andere Weise an der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens beteiligt war. Es geht nur um dieses Sonderwissen zum konkreten Vergabeverfahren. Allgemeine Kenntnis des Auftraggebers oder Sonderwissen aus anderen Umständen ist deshalb grundsätzlich unschädlich.
Was tun?
Hat ein Unternehmen aber Sonderwissen, weil es an der Vorbereitung der Vergabe beteiligt war, muss die Vergabestelle diesen Vorsprung ausgleichen. Dies kann beispielsweise dadurch erfolgen, dass die Vergabestelle mehr Informationen in die Vergabeunterlagen aufnimmt und damit Wissensgleichheit zwischen allen Bietern herstellt. Daneben kann eine längere Angebotsfrist nötig sein, damit alle Bieter die Informationen auch sorgfältig auswerten können. Diese Maßnahmen sind in § 7 Abs. 2 VgV genannt.
Erst wenn diese Möglichkeiten ausgeschöpft wurden und dennoch ein Vorteil für den vorbefassten Bieter verbleibt, kann die Vergabestelle diesen Bieter nach § 7 Abs. 3 VgV, § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB ausschließen. Zuvor muss sie dem Bieter jedoch Gelegenheit geben, nachzuweisen, dass sein Sonderwissen den Wettbewerb nicht beeinflusst. Dies kann z.B. dadurch geschehen, dass die vorherige Beratung und die Angebotserstellung durch zwei vollständig getrennte Organisationseinheiten des Bieters erfolgen und zwischen diesen kein Informationsaustausch besteht.
Zusammenfassend gilt also folgendes Schema:
- Der Bieter war an der Vorbereitung der Vergabe beteiligt,
- die Vergabestelle teilt allen Bietern so viele Informationen mit, wie erforderlich ist, um den Vorteil auszugleichen,
- die Vergabestelle verlängert die Angebotsfrist,
- verbleibt immer noch ein Vorteil, wird der Bieter aufgefordert, sich zu erklären,
- kann der Bieter danach den Verdacht einer unzulässigen Wettbewerbsbeeinflussung nicht ausräumen, kann die Vergabestelle ihn ausschließen.