In der heutigen Folge unseres Podcasts beschäftigen wir uns mit einem Thema, dass viele Vergabestellen aus der Praxis kennen. Bei Prüfung und Wertung eines Angebots fällt auf, dass einzelne Preise im Leistungsverzeichnis ungewöhnlich hoch, andere dagegen vergleichsweise niedrig ausfallen. Oft stellt sich dann die Frage, ob das Angebot auszuschließen ist, weil eine vergaberechtlich möglicherweise unzulässige Mischkalkulation vorliegt (§ 16a Abs. 2 S. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A).
Typische Fallkonstellation
Von einer Mischkalkulation spricht man, wenn der Bieter in einem Positionspreis seines Angebots die Kosten anderer Positionen versteckt hat.
Beispiel: Das den Vergabeunterlagen beigefügte Leistungsverzeichnis der Vergabestelle enthält 25 Türen, aber nur 5 Türbeschläge. Der Verdacht liegt nahe, dass der Vergabestelle ein Fehler unterlaufen ist.
Ein findiger Bieter könnte nun spekulieren: Falls tatsächlich 25 Türbeschläge benötigt würden, könnte sich ein zu hoch angesetzter Angebotspreis für diese Position am Ende für ihn günstig auswirken. Der hohe Preis müsste bei einer Mengenmehrung gegebenenfalls 25-fach bezahlt werden. Im Gegenzug könnte der Bieter dafür für die einzelne Tür einen unterdurchschnittlichen Preis anbieten, um mit einem noch immer günstigen Angebotspreis den Zuschlag zu bekommen. Bestandteile der Position „Tür“ werden also zum Zwecke der Spekulation tatsächlich bei der Position „Türbeschlag“ angeboten.
Früher: Vollbeweis erforderlich
Im Ergebnis enthält ein solches Leistungsverzeichnis am Ende nicht die tatsächlichen Preise, getrennt nach Türen und Beschlägen. Dies wäre – wenn die Vergabestelle es bemerkt – ein Ausschlussgrund. Problematisch war und ist allerdings die Beweisbarkeit. Noch bis vor kurzem war es nicht ausreichend, wenn die Vergabestelle den bloßen Verdacht einer Mischkalkulation hatte. Sie musste vielmehr beweisen, dass Preisverschiebungen zwischen einzelnen Positionen vorliegen. Man spricht hier auch von einer Konnexität der Angebotspreise.
OLG München: Indizien genügen
Je nachdem, wie geschickt der Bieter seine Mischkalkulation „versteckt“ hat, war diese Beweisführung in der Praxis mehr oder weniger unmöglich. Abhilfe hat hier ein Beschluss des OLG München vom 17.04.2019, Az. Verg 13/18, geschaffen. Demnach reicht es aus, wenn die Vergabestelle Indizien dafür hat, dass sich im Angebot Preise befinden, denen eine Mischkalkulation zu Grunde liegt. Der Bieter muss sich dann entlasten, d.h. er muss den Verdacht auf Mischkalkulation entkräften. Gelingt ihm dies nicht, hat die Vergabestelle das Angebot auszuschließen.
In dieser Podcastfolge besprechen wir, wie sich dieses Urteil auf die Vergabepraxis auswirkt und ob es tatsächlich zu Erleichterungen geführt hat.