Ein Kernstück der überarbeiteten VOB/A 2019 ist § 16a. Wir haben mit unseren Beiträgen vom 26.3.19 und vom 9.4.19 bereits auf die neuen Inhalte hingewiesen. Eine weitere – wenn auch erst auf den zweiten Blick auffällige – Änderung ist heute unser Thema: Die Fristsetzung und ihre Folgen. Dabei werden wir auch die Fristen in § 15 Abs. 2 VOB/A und § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A bzw. § 16 EU Nr. 4 VOB/A gegenüberstellen.
Nachforderung nach § 16a VOB/A 2019
§ 16a VOB/A 2019 verpflichtet die Vergabestelle dazu, fehlende Erklärungen oder Nachweise, die bereits mit dem Angebot vorzulegen sind, nachzufordern. Neu ist die Ausnahme in § 16a Abs. 3 VOB/A 2019: Der Auftraggeber kann in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festlegen, dass er keine Unterlagen oder Preisangaben nachfordern wird.
Wenn von dieser Ausnahmeregelung kein Gebrauch gemacht wurde, ist die Nachforderung mit Fristsetzung (nach wie vor) zwingend. Früher war dazu in § 16a S. 2 VOB/A geregelt:
„Diese [Unterlagen] sind spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen.“
Die Frist von sechs Tagen war also als Maximalfrist festgelegt. Liest man sich nun die Neuregelung des § 16a Abs. 4 und Abs. 5 VOB/A durch, fallen Unterschiede auf:
„(4) Die Unterlagen oder fehlenden Preisangaben sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Frist soll sechs Kalendertage nicht überschreiten.
(5) Werden die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.“
„Soll“-Frist von sechs Tagen
Neuerdings gibt es keine Höchstfrist von sechs Tagen mehr. Sie ist „nur“ noch eine Soll-Frist, die aber – mit entsprechender Begründung in der Vergabedokumentation – auch überschritten werden kann. Denkbar wären zum Beispiel folgende Gründe: Dem Auftraggeber ist bekannt, dass die Beschaffung der Unterlagen durch den Bieter länger als sechs Tage dauern wird. Oder: Aufgrund von Feiertagen (z.B. Ostern oder Weihnachten) wäre eine Sechs-Tage-Frist unbillig.
Die Rechtsfolge bei Nichtvorlage innerhalb der Frist ist unverändert: Das Angebot muss – ausnahmslos – ausgeschlossen werden.
Gegenüberstellung
Wir wollen bei dieser Gelegenheit die drei typischen Fristsetzungsoptionen des Auftraggebers im Vergabeverfahren vergleichen:
§ 15 Abs. 2 VOB/A:
- Erklärungen oder Nachweise werden zum Zwecke der Aufklärung gefordert
- Zu setzen ist eine „angemessene“ Frist
- Rechtsfolge bei Fristablauf ohne Ergebnis: Angebot ist zwingend auszuschließen
§ 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A bzw. § 16 EU Nr. 4 VOB/A:
- Erklärungen und Nachweise werden vorbehalten und sind erst auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen
- Zu setzen ist auch hier eine „angemessene“ Frist
- Rechtsfolge bei Fristablauf ohne Ergebnis: Angebot ist zwingend auszuschließen
§ 16a (EU) Abs. 4 und 5 VOB/A:
- Erklärungen und Nachweise waren bereits mit dem Angebot gefordert
- Zu setzen ist eine „angemessene“ Frist, die jedoch sechs Kalendertage nicht überschreiten soll
- Rechtsfolge bei Fristablauf ohne Ergebnis: Angebot ist zwingend auszuschließen
Fazit
Allen drei Szenarien ist eines gemeinsam: Legt der Bieter keiner Unterlagen innerhalb der vor, muss der Auftraggeber sein Angebot ausschließen. Nur bei § 16a VOB/A ist die Dauer der Frist – zumindest als Soll-Frist – vorgegeben mit sechs Tagen.