In einer kleinen Serie (Teil 1, Teil 2, Teil 3) haben wir uns bereits mit dem Begriff des Sachmangels befasst. In einigen weiteren Beiträgen beschäftigen wir uns nun mit den Rechtsfolgen. Dabei soll es zunächst um diejenigen Mängelrechte gehen, die im VOB/B-Vertrag vor Abnahme bestehen.

§ 4 Abs. 7 VOB/B als Anspruchsgrundlage

Dreh- und Angelpunkt aller Mängelrechte bis zur Abnahme ist im VOB/B-Vertrag die Regelung des § 4 Abs. 7 VOB/B. Dort sind drei unterschiedliche Ansprüche des Auftragnehmers bei mangelhafter Bauleistung vorgesehen. Im folgenden Beitrag behandeln wir zunächst zwei dieser Ansprüche in der Reihenfolge ihrer Erwähnung in § 4 Abs. 7 VOB/B.

§ 4 Abs. 7 S. 1 VOB/B: Mangelbeseitigungsanspruch

„Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen.“

Die Aussage in Satz 1 ist eindeutig. Sobald sich während der Ausführungsphase – also vor Abnahme – herausstellt, dass eine Bauleistung mangelhaft ist, muss der Auftragnehmer handeln. Er hat die mangelhafte Leistung durch eine mangelfreie zu ersetzen. Dies geschieht auf seine Kosten und ohne, dass hierfür eine Mahnung oder Fristsetzung erforderlich ist.

Natürlich ist die übliche Praxis, beim Erkennen eines Mangels eine Rüge zumindest in Textform zu verschicken, sinnvoll. So kann der Mangel dokumentiert und der Auftragnehmer auf seine Beseitigungspflicht hingewiesen werden. Eine Anspruchsvoraussetzung ist dies aber nicht.

Genauso wenig muss zwangsläufig eine Frist zur Beseitigung gesetzt werden. Auch dies ist übliche Praxis und empfehlenswert – vor allem aber im Hinblick auf eine eventuelle Kündigung. Hierauf gehen wir noch gesondert ein.

Exkurs: Was heißt „vertragswidrig“?

Oft taucht die Frage auf, was mit „vertragswidrig“ in Satz 1 gemeint ist. Hier geht es um Abweichungen vom Bausoll, die gerade keinen Sachmangel darstellen. Schulbeispiel ist der Einsatz einer anderen Baumaschine als dies in der Leistungsbeschreibung vorgegeben ist – beispielsweise beim Verdichten von Untergrund.

Derartige Abweichungen müssen ebenfalls abgestellt werden – auch wenn hier noch keine mangelhafte Leistung vorliegt. Oftmals wird der falsche Maschineneinsatz dann aber auch zu einem Sachmangel führen – der falsch verdichtete Untergrund eignet sich möglicherweise nicht für die spätere Asphaltierung.

Da die Rechtsfolge bei mangelhafter und vertragswidriger Leistung ohnehin gleich ist, dürfte die exakte Unterscheidung beider Fallgruppen eher theoretisch interessant sein.

§ 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B: Schadensersatz neben der Leistung

„Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.“

Kann dem Auftragnehmer mindestens Fahrlässigkeit beim Herbeiführen des Mangels vorgeworfen werden, haftet er auch für weitere Schäden. Ein Beispiel ist das undichte Wasserrohr. Der Mangel – die undichte Stelle – muss nach Satz 1 beseitigt werden. Der Überflutungsschaden zum Beispiel am Estrich ist nur dann zu beseitigen, wenn der Unternehmer die Undichtigkeit mindestens fahrlässig verursacht hat.

Fahrlässigkeit liegt vor, wenn im Rahmen der Bauausführung Sorgfaltspflichten verletzt wurden. Sofern ein Schaden vorliegt, der kausal auf einem Mangel oder einer Vertragswidrigkeit beruht, muss der Auftragnehmer sich entlasten: Liegt die Schadensursache in seinem Verantwortungsbereich, muss er darlegen und beweisen, dass er den Mangel nicht verschuldet hat (BGH, Urteil vom 25.10.1973 – Az. VII ZR 181/72).

Im nächsten Teil befassen wir uns mit § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B – dem zentralen Anspruch auf Kündigung und Ersatzvornahme wegen mangelhafter Leistung.