In den Folgen Jetzt ist Schluss – die rechtswidrige Aufhebung des Vergabeverfahrens und Die rechtmäßige Aufhebung einer Vergabe haben wir uns bereits mit dem Thema Aufhebung beschäftigt. Jedoch ist es nicht bei jedem Fehler nötig und möglich, gleich die ganze Vergabe aufzuheben. Vielmehr ist es oft sinnvoll, nur einen kleinen Schritt zurückzugehen. Dies bedeutet dann nur die Wiederholung der fehlerhaften Teile des Verfahrens, so dass der Zeitverlust für Bieter und Vergabestelle möglichst gering gehalten werden kann. Voraussetzungen, Auswirkungen und praktische Tipps gibt es in der aktuellen Folge des Podcasts.
Ausgangslage
Es bleibt nicht aus, dass es im Vergabeverfahren zu Fehlern kommt. Diese können beispielsweise darin bestehen, dass Bewerber oder Bieter in Rechten verletzt wurden, aber auch schlicht darin, dass die Vergabestelle Mängel in der Leistungsbeschreibung entdeckt hat. In § 17 VOB/A ist geregelt, in welchen Fällen eine Aufhebung des Vergabeverfahrens möglich ist (Näheres hierzu finden Sie den oben verlinkten Podcastfolgen.).
Im Falle der Aufhebung sind aber alle bereits durchgeführten Verfahrensschritte „verloren“. Vergabestelle und Bieter müssen von neuem beginnen und auch alle einzuhaltenden Fristen sind erneut zu beachten.
Voraussetzungen der Rückversetzung
Die VOB/A hält für diese Problematik kein unmittelbares Instrument bereit. Man könnte meinen, dass es nur die Aufhebung gäbe. Es ist jedoch von der Rechtsprechung anerkannt, dass es eine Rückversetzung gibt. Vielmehr verlangt die Rechtsprechung sogar, dass eine Rückversetzung einer Aufhebung vorzuziehen ist, wenn diese möglich ist.
Dies bedeutet im Ergebnis, dass eine Rückversetzung dann rechtlich möglich ist, wenn auch eine Aufhebung möglich wäre.
Grenzen der Rückversetzung
Mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Rückversetzung einer Aufhebung vorzuziehen, da die Rechte und Interessen der Bewerber bzw. Bieter damit zumeist weniger stark beeinträchtigt werden. Sie ist grundsätzlich in jedes Stadium einer Vergabe möglich. Dies bedeutet, dass die Vergabestelle nur soweit wie nötig zurückversetzen muss. Dies kann beispielsweise bei Fehlern im Leistungsverzeichnis der Zeitpunkt vor Abgabe der Angebote sein, um den Fehler zu korrigieren. Den Bietern wird so weiterhin ein schneller Abschluss des Vergabeverfahrens ermöglicht.
Eine weite Rückversetzung wird aber nötig, wenn vor allem auch die Rechte Dritter betroffen sein könnten. Insbesondere dann, wenn eine Änderung dazu führt, dass auch andere Marktteilnehmer Interesse an einer Teilnahme am Verfahren gehabt hätten, wenn sie die Änderung gekannt hätten, ist die Vergabestelle verpflichtet, bis zur Bekanntmachung zurückzuversetzen. In solchen Fällen gibt es dann kaum noch Unterschiede zwischen Rückversetzung und Aufhebung.
Das zuvor beschriebene Beispiel der Änderung des Leistungsverzeichnisses zeigt aber noch ein weiteres Problem. Die Bieter kennen zumindest im Bereich der VOB/A bereits das Submissionsergebnis und dürfen bzw. müssen nun auf dieser Basis erneut bieten. Soweit eine Rückversetzung nötig ist, muss man mit diesem Problem leben. Dies zeigt aber umso mehr, dass man eine Rückversetzung aber auch nicht leichtfertig einsetzen sollte und darf.