Mängel sind dem Bauvertrag immanent, deswegen sieht die VOB/B anders als das BGB hier Besonderheiten vor. Während das BGB Ansprüche wegen Mängeln während der laufenden Bauausführung nicht eigens regelt, hält § 4 Abs. 7 VOB/B hier eine eigene Vorschrift bereit. In unserer heutigen Folge betrachten wir diese Regelung und § 13 VOB/B im Überblick.
Mängel während der Ausführung
Der Auftragnehmer hat nach § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B eine mangelhaft erbrachte Leistung kostenfrei durch eine mangelfreie zu ersetzen. Kommt er der Beseitigungspflicht nicht nach, kann der Auftraggeber ihm lediglich eine angemessene Frist setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf den Vertrag kündigen werde.
Die Ersatzvornahme ist in dieser Phase ausgeschlossen, die einzige Handlungsoption ist die Kündigung. Diese Regelung ist jedoch wichtig, wenn ohne § 4 Abs. 7 Satz. 1 VOB/B müsste der Auftraggeber einem schlechten Auftragnehmer bis zur fertigen Bauleistung zusehen, auch wenn das zu Behinderungen bei Folgegewerken führt.
Mängel nach der Abnahme
§ 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/B steht unter dem Leitsatz:
„Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen.“
Treten während der Verjährungsfrist Mängel auf, muss der Auftraggeber die Beseitigung schriftlich verlangen (§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B). Anders als in der Ausführungsphase kann er jetzt flexibler vorgehen. Für jeden Mangel kann nach fruchtlosem Fristablauf eine Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers durchgeführt werden. Diese Möglichkeit sieht § 4 Abs. 7 VOB/B gerade nicht vor.
Mängel im Abnahmeprotokoll
Für Mängel, die bei der Abnahme festgestellt und protokolliert werden, gilt eine Besonderheit: Die sogenannte Beweislastumkehr greift nicht. Das kann in der Praxis den Prozess entscheiden. Es ist dann am Auftragnehmer, im Streitfall zu beweisen, dass die Leistung mangelfrei war. Es ist also wichtig, Feststellungen im Abnahmetermin umfassend und sorgfältig zu dokumentieren.
Die Minderung als Notfalllösung
Kann oder soll nicht nachgebessert werden, bleibt die Minderung der Vergütung. Dies ist der Fall, wenn die Beseitigung unzumutbar, unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Diese Vorschrift ist allerdings eine Ausnahmeregelung für atypische Fälle, der „Notnagel“, wenn Nacherfüllung schlicht keinen Sinn ergibt, beispielsweise bei einem Interimsbau, der ohnehin rückgebaut wird.
Fazit
Vor der Abnahme gelten Fristsetzung und Kündigung nach § 4 Abs. 7 VOB/B, danach Nacherfüllung, Ersatzvornahme und im Ausnahmefall Minderung nach § 13 VOB/B. Wer die Abnahme im Blick behält und Mängel sorgfältig dokumentiert, kann einen sich anbahnenden Streit früh abwenden, was für beide Seiten besser und kostengünstiger ist.