Der „typische“ Bauvertrag beruht auf Einheitspreisen. In einem Leistungsverzeichnis werden Mengen- oder Masseneinheiten pro Einzelleistung mit einem vorab kalkulierten Preis angeboten. Am Ende multipliziert der Auftragnehmer die tatsächlich ausgeführte Menge oder Masse mit diesem Preis. Ergebnis ist der Gesamtpreis der erbrachten Leistung, der dann in die Abrechnung einfließt. Es geht aber auch anders.
Vereinbarung einer Pauschalsumme
Ein Wegweiser ist § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B. Dort heißt es in Satz 1:
„Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert.“
Dieser Satz ist für sich genommen nicht sofort verständlich, vielleicht sogar irreführend. Hierauf gehe ich gleich näher ein. Eines kommt aber klar zum Ausdruck: Die Bauleistung darf auch pauschal angeboten und vergütet werden.
„Pauschal“ wird von duden.de umschrieben mit „im Ganzen, ohne Spezifizierung o. Ä.“. Dies trifft auch für den Bauvertrag zu. Die Leistung wird nur noch im Ganzen betrachtet und abgerechnet. Die Menge oder Masse nach Fertigstellung wird nicht mehr spezifiziert, sie bleibt – zumindest in einem ersten Schritt – unbeachtlich für den Gesamtpreis. Anders ausgedrückt: Die Vertragspartner können sich das Aufmaß sparen.
Unzumutbarkeit als Grenze
§ 2 Abs. 7 Nr. 1 S. 2 VOB/B nennt lediglich eine sehr vage Grenze. Nur dann, wenn die ausgeführte Leistung ganz erheblich von der geplanten abweicht, gibt es eine Ausnahme. Voraussetzung ist dann, dass ein Festhalten am Pauschalpreis „nicht zumutbar“ ist. Die herrschende Rechtsprechung stellt hier auf den Gesamtpreis des Bauvertrags ab.
Nur wenn dieser für die tatsächlich erbrachte Leistung unzumutbar höher oder niedriger ausfällt, ist ein Ausgleich zu zahlen. Leider kommt es wieder einmal auf die – für die tägliche Praxis wenig erfreuliche – Betrachtung des Einzelfalls an. Eine starre Grenze der (Un-)Zumutbarkeit gibt es nicht.
Vorsicht Falle
Würde man § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B für sich allein betrachten, wäre es ganz einfach. Egal, wie genau die Leistung am Ende aussieht, der Auftraggeber müsste immer „nur“ die Pauschale zahlen. Ausnahmen gäbe es lediglich bei einer – eher schwer begründbaren – Unzumutbarkeit im Einzelfall. Mit Blick auf das einseitige Anordnungsrecht im VOB/B-Vertrag wäre das eine äußerst einseitige Regelung. Der Auftraggeber könnte Wunschkonzert spielen und müsste im Regelfall keinen anderen Preis zahlen.
Hier kommt § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B ins Spiel.
„Die Regelungen der Absätze 4, 5 und 6 gelten auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme.“
Dadurch wird klargestellt, dass geänderte oder zusätzliche Leistungen gerade nicht „Inklusivleistungen“ sind. Bei entsprechenden Anordnungen des Auftraggebers wird hier genauso verfahren wie im Einheitspreisvertrag. Die kalkulierten Preise werden fortgeschrieben.
Detailpauschalvertrag besser
Im sog. Detailpauschalvertrag geht dies leichter. Hier werden die Pauschalpreise pro Einzelleistung angeboten. Ändert sich eine Einzelleistung, kann auf die Kalkulation des zugehörigen Einzel-Pauschalpreises abgestellt werden.
Weitaus schwieriger ist es, wenn eine Unterteilung in Einzelleistungen fehlt. Wer „1 Stück Gebäude“ pauschal anbietet, hat es zusätzlich schwer. Oftmals kann dann schon nicht unterschieden werden zwischen geänderter, zusätzlicher oder von Anfang an geschuldeter Leistung.